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Der Verband Deutscher Verkehrsunternehmen (VDV) sieht durch den BGH-Beschluss zwar rechtliche Klarheit geschaffen, aber keine Lösung der derzeitigen Problem in der Praxis. So sagte der Präsident des VDV, Jürgen Fenske, dass durch den Gesetzgeber eine Klarstellung erfolgen müsse, da der Rechtsrahmen, auf den sich der BGH bezieht und im konkreten Fall auslege, mittlerweile überholt sei.

Fenske forderte, dass der Gesetzgeber die neue Rechtslage der EU-Verordnung EG 1370/2007, die eine Direktvergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge für Eisenbahnpersonenverkehrsleistungen ausdrücklich für zulässig erkläre, endlich im nationalen Recht umsetzen müsse. Diese Verordnung ermöglicht Direktvergaben, so diese nicht nach nationalem Recht untersagt sind, was nach dem BGH-Beschluss jetzt der Fall ist.

Zur Änderung dieser Rechtsnorm begrüßt der VDV auch eine bereits 2010 vom Land Nordrhein-Westfalen und u.a. vom Land Baden-Württemberg später angeschlossenen in den Bundesrat eingebrachte Gesetzesinitiative, die Direktvergaben erlauben solle. Es ginge hier nicht um Marktabschottung, sondern den Aufgabenträgern vor Ort die Möglichkeit zu geben, die Marktöffnung maßgeschneidert vor Ort vornehmen zu können.

Die Wettbewerbssysteme Ausschreibung und Direktvergabe als Optionen würden gebraucht. Erfahrungen aus dem Ausland würden zeigen, dass bei komplexen Dienstleistungen wie ÖPNV mit Möglichkeit des Ausweichens auf andere Wettbewerbssysteme die besten Ergebnisse aus Sicht des Steuerzahlers erzielt würden.

Da zwei Oberlandesgerichte sich in der Auslegung der nationalen Rechtsvorschriften uneins waren (2003 Brandenburg, 2010 Düsseldorf), war die Gerichtsentscheidung auf höchster Ebene erforderlich geworden. Das OLG Düsseldorf war zu der Annahme gekommen, dass solche Verträge grundsätzlich nach GWB ausgeschrieben werden müssten und legte daher diesem Fall dem BGH vor.

Dies entschied nun, dass das Allgemeine Eisenbahngesetz (AEG), worin keine Ausschreibungspflicht für Verkehrsverträge bei der Eisenbahn festgelegt sind, durch die Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verdrängt worden sei. Öffentliche Dienstleistungsaufträge, die nicht die Gestalt einer Dienstleistungskonzession haben, müssen grundsätzlich ausgeschrieben werden, sofern die Vergabeverordnung (VgV) nicht ausnahmsweise eine freihändige Vergabe erlauben würde.

Im konkreten Fall wurde das Vorliegen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages bejaht, das Vorliegen der Voraussetzung für eine Dienstleistungskonzession und außerdem das Vorliegen der Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe nach der Vergabeordnung jedoch verneint.