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Elektronetz Nord: Der Rechtsbruch von Sachsen-Anhalt

22.10.12 (Kommentar, Sachsen-Anhalt) Autor:Stefan Hennigfeld

Die Richter ließen keine Zweifel: Die freihändige Vergabe im Elektronetz Nord ist vorne und hinten rechtswidrig. Weder kann die Rede von einer günstigen Gelegenheit sein noch lässt sich eine solche Zuschlagserteilung ohne eine ergebnisoffene Marktevaluierung auf sonst irgendeine Art und Weise rechtfertigen. Es liegt ein „gemeinsamer Vergabeverstoß“ der Aufgabenträger vor – und das völlig unabhängig von der Frage, ob ein marktgerechter oder überteuerter Preis bezahlt wird. Der als Abellio-Urteil bekannte Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 8. Februar 2011 spricht eine klare Sprache: In Eisenbahnangelegenheiten kommt das deutsche Vergaberecht zur Anwendung, es gibt keine Extrawurst.

Das hat auch nichts mit der Frage zu tun, ob die Beschwerde gegen die Vergabe formal korrekt war oder Fehler enthielt. Clemens Antweiler, der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers, legt in der aktuellen Ausgabe unseres Newsletters dar, dass das Gericht hier eine falsche Rechtsauffassung vertritt – er wird der Nordbayerischen Eisenbahn raten, das Bundesverfassungsgericht einzuschalten. Die Annahme, dass hier eine Landesregierung um jeden Preis eine Direktvergabe an DB Regio halten will, liegt nahe. Je tiefer man als Außenstehender gräbt und sich in die Materie einarbeitet, desto mehr Fragwürdigkeiten tauchen auf.

Ganz zu schweigen davon, dass die Details des Verkehrsvertrages ordnungspolitisch inakzeptabel sind. DB Regio erhält einen Preis pro Zugkilometer von anfangs 13 Euro, der steigt im Laufe der Jahre auf 15 Euro, in dem die Trassenentgelte bereits pauschal enthalten sind, wie auch immer diese sich entwickeln. Theoretisch kann natürlich jedes Eisenbahnverkehrsunternehmen ein solches Angebot abgeben – die ökonomischen Realitäten sprechen eine andere Sprache. Das kann die Deutsche Bahn nur als integrierter Konzern, weil sich die Gewinne zwischen den Sparten über die Jahre verschieben. Das ist der entscheidende Punkt: Der Konzern verdient immer. In Sachsen-Anhalt zeigt sich, wie bizarr dieses aus einer abgebrochenen Eisenbahnreform entstandene Konstrukt ist.

Deshalb muss man dagegen angehen. Es geht um nichts weniger als die Frage, welche Existenzgrundlage die Privatbahnen in Deutschland künftig haben werden. Wird es ein einklagbares Recht auf Wettbewerbsvergaben geben oder hängt man vom Gutdünken einzelner Aufgabenträger ab? Denn eine Direktvergabe ist eben nichts, was sich gesetzlich regeln lässt. Die Direktvergabe ist per definitionem eine Kombination aus staatlicher Willkür und Günstlingswirtschaft. Für die von interessierten Kreisen immer wieder genannten Ausnahmefälle gibt es bereits gesetzliche Regelungen. Sachsen-Anhalt zeigt, was wirklich droht: Dass nämlich nach dem Amigo-Prinzip einer Bananenrepublik öffentliche Aufträge vergeben werden. Obwohl: Bananen gibt es in Sachsen-Anhalt ja erst seit kurzem.

4 Responses

  1. Dass es käufliche Politiker gibt, wusste man ja. Sachen-Anhalt hat einen Vertrag abgeschlossen, der andere Preise zum Inhalt hat, als die übrigen Auftraggeber. Es handelt sich also um verschiedene Verträge. Die Verträge der anderen Auftraggeber können also logischerweise gar nicht von Sachen-Anhalt bekannt gemacht werden und sind auch nicht bekannt gemacht worden. Tatsache ist, das die ürigen Auftraggeber des Elektronetzes Nord bis heute keine Veröffentlichung bekannt gemacht haben. Dort läuft noch eine Einspruchfrist von 6 Monaten.

  2. Es gibt zwischen den vier Aufgabenträgern eine vorab geschlossene Verwaltungsvereinbarung zum Verkehrsvertrag des E-Netz Nord, die eindeutig besagt, dass jeder Aufgabenträger für sich Vertragspartner zur DB ist. Zusätzlich ist vereinbart, das die Geltendmachung sämtlicher Rechte und Pflichten jedem einzelnen Aufgabenträger obliegt. Die NASA beschafft nicht im Namen anderer Aufgabenträger, wie in der öffentlichen Bekanntmachung ersichtlich. Damit ist es juristisch eindeutig, dass der Nachprüfungsantrag der NBE gegen die NASA in dem Verfahren völlig ausreicht und fristgerecht vom Senat zu entscheiden ist.


  3. Wolfgang Dietrich Mann
    23.10.12 um 00:04

    Dass nach aktueller deutscher Rechtslage SPNV-Vergaben mittels Ausscheibungen zu erfolgen haben, hat – wie Sie richtig schreiben – der Bundesgerichtshof am 08. Februar 2011 (das Datum habe ich jetzt nicht nachgeprüft) festgestellt.

    Das Urteil beruht auf der aktuellen Gesetzeslage. Nicht alle Gesetze sind jedoch der Weisheit letzter Schluss. Um ein ganz aktuelles Beispiel zu nennen: Sehr viele Leute sind in den letzten Wochen und Monaten zu der Überzeugung gekommen, dass die Vergütungen nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz nicht mehr tragfähig sind und das Gesetz deswegen geändert werden sollte.

    Gesetze können auch geändert werden, und das ist gut so. Ich bin mir ziemlich sicher, dass die pure Wettbewerbs-Doktrin im SPNV eines Tages dasselbe Schicksal wie das EEG ereilen und auf dem Müllhaufen der Geschichte landen wird.

    Denn: Das hinter den wettbewerbs-fixierten Gesetzen stehende wirtschaftswissenschaftliche Modell beruht auf einigen Annahmen, die in der SPNV-Praxis nicht erfüllt, nicht erfüllbar sind. Größtes Problem ist die technisch-wirtschaftliche Nutzungsdauer von Eisenbahnfahrzeugen, die zwei bis vier Mal so lange ist wie sinnvolle Vertragslaufzeiten. Fahrzeugpools und ähnliche Modelle verletzen eine andere, aber mindestens ebenso elementare von der Theorie geforderte Voraussetzung, nämlich die nach Eigentum an den Produktionsmitteln; sie sind also keine mit der Theorie vereinbare Lösung (es ist auch kaum möglich, einen wissenschaftlich schlüssigen Beweis zu erbringen, dass diese Form ökonomisch effizient ist).

    Ich halte es für vollkommen überzogen, hierin die Frage der Existenzgrundlage von nicht zum DB-Konzern gehörenden SPNV-Unternehmen in Deutschland zu sehen. Das Problem der Weiterverwendung von gebrauchsfähigen, aber nicht fabrikneuen Fahrzeugen ist nämlich nicht nur ein Problem des DB-Konzerns, sondern das betrifft — in der Zukunft noch stärker als heute — alle SPNV-Unternehmen. Dass der SPNV-Fahrzeug-Leasing-Markt sich restrukturiert hat und deswegen nicht mehr so günstige Konditionen bietet wie vor einigen Jahren, hat (entgegen einer immer wieder aufgestellten Behauptung) nichts mit der sogenannten „Kreditklemme“ infolge der Bankenkrise zu tun, sondern beruht schlichtweg darauf, dass den Investoren das Risiko der nicht gesicherten Nutzungsdauer der Investitionen bewusst geworden ist.

    Übrigens: Aus Sicht der öffentlichen Haushalte ist der Wettbewerb nur ein Mittel zum Zweck. Nur weil die bestehende Doktrin ausschließlich auf den Wettbewerb setzt, weil sie verkennt dass die für das Modell erforderlichen Voraussetzungen gar nicht erfüllt sind, sieht sie als Sanktion die Klage gegen nicht-wettbewerbliche Vergaben vor. Doch so wie das gedankliche Gebilde der Wettbewerbs-Doktrin wie ein Kartenhaus zusammenfällt, so entfällt auch die Begründung auf ein einklagbares Recht auf Wettbewerbsvergaben. Das öffentliche Vergaberecht hat jedenfalls als Maxime nicht irgendeine „Gerechtigkeit“, sondern die günstigste Beschaffung für den Staat. Wenn im staatlichen Beschaffungswesen ein beliebiger Bieter irgendeinen Wettbewerbsvorteil hat und deswegen günstiger als seine Konkurrenten anbieten kann, dann bekommt er den Zuschlag; das Sozialstaatsprinzip, welches benachteiligte Menschen unterstützt, gilt nicht im staatlichen Beschaffungswesen. (Wohl gibt es Klauseln zur Förderung des Mittelstands [welche im SPNV kaum greifen] sowie zur Vermeidung von Monopolstrukturen — diesbezüglich hilft eine pure Ausschreibungspflicht jedoch überhaupt nicht weiter.)

    Das hat nichts mit dem Gutdünken einzelner Aufgabenträger zu tun. Die Aufgabenträger konstituieren sich demokratisch. Hier „staatliche Willkür“ und „Günstlingswirtschaft“ zu unterstellen, ist schon starker Tobak. (Wer kein Vertrauen in unseren freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat hat, sollte besser auswandern…).

    Es trifft zu, dass in sehr vielen Konstellationen die Wettbewerbsidee zur ökonomisch effizientesten Lösung führt, und daher auch der Großteil der gesamten wirtschaftswissenschaftlichen Theorie darauf aufbaut. Aber „viele“ bedeutet nicht „alle“. In diesem Massengeschäft sind leider alternative Ansätze etwas in den Hintergrund getreten. Die wirtschaftsmathematische Unternehmensforschung („Operations Research“) kennt neben der Wettbwerbs-Doktrin auch andere Modelle. Diese stehen gar nicht im Widerspruch zur Idee des Wettbewerbs, sondern sie ergänzen die Theorie in den Sachverhalten, in denen die Voraussetzungen der Wettbewerbs-Modelle nicht erfüllt (oder nicht erfüllbar) sind. Als Beispiel sei auf das Konzept der „Data Envelopment Analysis (DEA)“ verwiesen.

    Unstrittig ist: Der Staat und die SPNV-Aufgabenträger sollen sorgsam mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln umgehen. Dafür brauchen sie geeignete Werkzeuge. Für die Weiterverwendung gebrauchter Fahrzeuge fehlt ein solches geeignetes Werkzeug in ihrem Werkzeugkasten. Die Wettbewerbs-Doktrin ist dafür untauglich, und Fahrzeugpools sind es auch. Direktvergaben in Verbindung mit einem ergänzenden Instrument zur Preiskontrolle, so wie es das EU-Recht gemäß der Verordnung 1370 ermöglicht, und so wie es das Land NRW mit einer Bundesratsinitiative zur Änderung des Allgemeinen Eisenbahn-Gesetzes vorgeschlagen hat, sind hingegen ein Lösungsansatz, welcher weiterführt.

    Wolfgang Dietrich Mann
    Stv. Vorsitzender und Geschäftsführer der
    GRV Gesellschaft für Rationale Verkehrspolitik e.V.


  4. Christoph Strebel
    10.11.12 um 15:43

    Auch die Umänderung und Renovierung gebrauchter Schienenfahrzeuge für eine neue Aufgabe ist mit Kosten verbunden.
    Die Regionen machen recht umfangreiche und genaue Vorgaben über die Ausstattung eines Schienenfahrzeugs.
    Je spezieller die sind, desto schwieriger ist ein Anschlussauftrag zu bekommen, weil der Einsatz der Fahrzeuge in anderen Zusammenhängen immer unwahrscheinlicher wird oder die Änderungen beim nächsten Auftrag um so größer.
    Wenn Ziel die kostengünstige Beschaffung für den Staat ist, so müsste die Region mehrere Varianten bei der Ausschreibung zulassen, die Altbaufahrzeuge besonders berücksichtigen.

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